NVTB SPREEKT RECHT (NR. 5): MEDIATION

28-09-2008 10:25:22

Veel bouwtoeleveranciers hebben vragen over aansprakelijkheid en verplichtingen. NVTB verspreidt daarom regelmatig een digitaal informatief bericht over juridische vraagstukken in de bouw. Zo'n driemaal per jaar verstrekt mr. R. Smith (advocaat) toelichting en advies. Dit keer staat het onderwerp "mediation" centraal.

Schade: een voorbeeld

Een leverancier van bouwmaterialen heeft al enkele jaren een goede zakelijke relatie met één van de grotere bouwbedrijven in Nederland. Op enig moment ontvangt de toeleverancier een fax, waarin staat aangegeven dat het isolatiemateriaal, dat voor een bepaald project geleverd was, niet voldoet aan de redelijk daaraan te stellen verwachtingen. De aannemer beroept zich op ontbinding van de overeenkomst, vraagt de bouwleverancier het isolatiemateriaal terug te halen en eist terugbetaling van de reeds betaalde factuurbedragen. Daarnaast eist hij vergoeding van de door hem gestelde schade.

De toeleverancier vraagt zich af of de aannemer daadwerkelijk de schade heeft geleden die gesteld wordt te zijn geleden. Daarnaast heeft de toeleverancier voorafgaand aan de levering gewaarschuwd, dat het gevraagde isolatiemateriaal voor de gebruikte toepassing niet of minder geschikt was. De toeleverancier is ervan overtuigd dat hij de aannemer voldoende heeft gewaarschuwd, en ziet de uitkomst van de procedure met vertrouwen tegemoet.

Maar wat nu indien dit geschil bij de Rechtbank volledig uitgeprocedeerd wordt. Is er dan nog wel sprake van een zakelijke relatie? Stel, de rechter geeft de toeleverancier volledig gelijk, mag de toeleverancier dan nog verwachten ooit nog een opdracht te krijgen? Is dan de schade door het verliezen van de relatie niet groter dan de opbrengst van de procedure?

De vraag die derhalve voorligt is, of het voeren van een procedure in alle gevallen wel de beste oplossing is. Zijn er geen alternatieven voor het voeren van een procedure? In deze bijdrage zal ik twee alternatieven bespreken, te weten het bindend advies en mediation.

Bindend advies

Een bindend advies kan een alternatief zijn voor een rechtszaak. Beide partijen wijzen één of meer deskundigen aan, die over een bepaald onderdeel van het geschil een bindende uitspraak doen. Het bindend advies geldt voor partijen als een vaststellingsovereenkomst. Het staat partijen daarna niet meer vrij om in afwijking van de vaststellingsovereenkomst te handelen (tenzij ze dat weer overeenkomen).

Ter verduidelijking verwijs ik naar het aangehaalde voorbeeld. De vraag is of de aannemer nou daadwerkelijk de schade heeft geleden die hij stelt te hebben geleden. Als door de bindend adviseur wordt vastgesteld wat de schade is, dan staat die tussen partijen vast. Daarna kan er alsnog een geschil ontstaan over de kwaliteit van de aangeleverde partij of de vraag of er voldoende is gewaarschuwd, maar niet over de door de aannemer geleden schade. Ook een rechter of de Raad van Arbitrage kunnen van de vaststellingsovereenkomst niet afwijken.

De voordelen zijn duidelijk. In een korte periode wordt over een onderdeel van het geschil een einduitspraak gedaan, zodat dat partijen niet meer scheidt. Nadeel is, dat als de bindend adviseur een slecht advies geeft, partijen daar in beginsel wel aan vastzitten. Hoger beroep tegen een bindend advies staat niet open. Daarnaast kunnen er nog andere discussies blijven bestaan die niet meteen opgelost worden.

Mediation

Soms kan ook mediation een oplossing brengen. In dat geval wordt een persoon (bijvoorbeeld via het Nederlands Mediation Instituut) gevraagd als mediator (bemiddelaar) op te treden. De mediator vraagt beide partijen bij zich en hoort beide standpunten aan. Een mediator mag in een mediationtraject niet meer doen dan partijen enigszins sturen en partijen over en weer elkaars belangen in laten zien. Het staat de mediator niet vrij om bindende beslissingen te nemen. De beslissing wordt uiteindelijk door de partijen zelf genomen. Dat is het uitgangspunt van mediation.

Komen partijen er dan niet uit, dan mag hetgeen gedurende het mediationtraject wordt aangegeven en benoemd niet gebruikt worden in een eventuele procedure. Het staat de mediator niet vrij om te verklaren over hetgeen ten tijde van het mediationtraject naar voren is gebracht.

Mediation kan heel goed werken indien beide partijen het belang zien van een eindoplossing. Indien het eerste voorbeeld wordt aangehaald, dan kan mediation daarin een rol spelen. Partijen hebben met elkaar een zakelijke relatie die in beginsel in stand dient te blijven. Dit zakelijke geschil wordt in het kader van een bemiddeling opgelost. De verhoudingen zijn door middel van een rechtszaak (mogelijk) niet op scherp komen te staan en partijen kunnen (hopelijk) daarna nog zonder enig probleem zaken doen. De relatie is in stand gebleven en een geschil is opgelost.

Afhankelijk van de wil van partijen en de rol van de mediator zijn de ervaringen in het algemeen positief te noemen. Partijen denken in een mediationtraject niet vanuit standpunten of stellingen, maar vanuit belangen. Welk belang hebben partijen over en weer om de relatie in stand te houden en het geschil op te lossen? Wat willen zij in het kader van dat belang doen om een oplossing te bereiken?

Meer informatie kan gevonden worden op de website www.nmi-mediation.nl. Maar uiteraard kunt u ook met mij hierover contact opnemen.

mr. Remco Smith
Van den Herik & Verhulst Advocaten
Postbus 50535
3007 JA ROTTERDAM
website: www.herikverhulst.nl

De schrijver heeft de grootst mogelijke zorgvuldigheid betracht bij het opstellen van deze bijdrage en heeft veel aandacht besteed aan het zo actueel, toegankelijk, correct en compleet mogelijk maken van de inhoud van deze bijdrage. Het is echter mogelijk dat de inhoud verouderd, niet compleet en/of niet juist is. Niet kan worden uitgesloten dat de inhoud onjuistheden bevat. Voorts is deze tekst niet bedoeld als een advies. Voor specifieke geschillen zal een daarop gericht advies gevraagd moeten worden. De schrijver sluit iedere aansprakelijkheid voor schade voortvloeiend uit het gebruik van informatie uit deze bijdrage uit.